Skrevet af partner Susanne Ingemann

Udeblivelse fra samtale om mulighedserklæring kan berettige tilbageholdelse af løn og bortvisning, hvis arbejdsgiver har advaret medarbejderen om konsekvensen af udeblivelse

I denne artikel ser vi nærmere på de ansættelsesretlige konsekvenser og arbejdsgivers ret i forbindelse med en medarbejders udeblivelse fra samtale om mulighedserklæring. Der tages udgangspunkt i en konkret sag, hvor en medarbejder, som var fuldtidssygemeldt, nægtede at møde op til en mulighedssamtale hos arbejdsgiver, som efterfølgende tilbageholdt løn og senere ophævede ansættelsesforholdet.

I den konkrete sag var medarbejderen fuldtidssygemeldt og havde meddelt, at delvis genoptagelse af arbejdet ikke kunne komme på tale på grund af sygdommen. Medarbejderen havde meddelt, at samtalen ville være ”spild af min tid”. Endvidere havde medarbejderen fremsendt en ensidigt udfyldt mulighedserklæring med lægens bemærkninger. Spørgsmålet i sagen var herefter, om arbejdsgiveren alligevel var berettiget til at tilbageholde løn og bortvise den sygemeldte medarbejder, som følge af at medarbejderen gentagne gange undlod at møde op til en samtale hos arbejdsgiveren.

Mulighedserklæring
Ifølge sygedagpengelovens § 36 a kan en arbejdsgiver kræve en mulighedserklæring fra en medarbejder i tilfælde af kortvarige, gentagne eller langvarige sygeperioder. Arbejdsgiveren skal indkalde medarbejderen til en mulighedssamtale med et rimeligt varsel, og medarbejderen har pligt til at deltage. Hvis medarbejderen pga. sygdommen ikke kan møde op til samtalen, kan samtalen foregå telefonisk.

En mulighedserklæring er en lægeerklæring, der blandt andet bidrager til at afklare, om og hvordan en sygemeldt medarbejder kan genoptage sit arbejde. Formålet med en mulighedserklæring er blandt andet at få afklaret, om medarbejderen har mulighed for delvist at genoptage arbejdet trods sygdom i de situationer, hvor sygdommen ikke er til hinder for at udføre visse arbejdsopgaver.  Mulighedserklæringen består af to dele. Den første del udfyldes af medarbejderen og arbejdsgiveren i fællesskab og har til formål at beskrive medarbejderens funktionsnedsættelse og påvirkede jobfunktioner. Den anden del udfyldes af lægen på baggrund af en samtale med medarbejderen, og den indeholder blandt andet lægens vurdering af arbejdsmuligheder og forslag til skåneinitiativer. 

Sagen kort
Sagen drejede sig om en medarbejder, som var fuldtidssygemeldt fra sin stilling som teknisk chef. Kommunen havde vurderet medarbejderen fuldt uarbejdsdygtig, hvilket medarbejderen havde informeret arbejdsgiveren om.  Da medarbejderens fravær var en driftsmæssig belastning for virksomheden, havde arbejdsgiveren den 4. oktober indkaldt til en samtale om en mulighedserklæring til den 6. oktober. Arbejdsgiveren meddelte i forbindelse hermed medarbejderen om de mulige konsekvenser ved at udeblive fra samtalen. Da medarbejderen ikke mødte op, blev en ny samtale berammet til den 13. oktober, hvorefter medarbejderen igen blev advaret om, at udeblivelse kunne medføre tilbageholdelse af løn og ophævelse af ansættelsesforholdet. Som følge af den fortsatte udeblivelse tilbageholdt arbejdsgiveren lønnen fra den 13. oktober, og efter et mislykket sidste forsøg på at afholde et møde den 24. november ophævede arbejdsgiveren ansættelsesforholdet.

Højesterets afgørelse
I sagen slog Højesteret indledningsvist fast, at det er arbejdsgiveren, der afgør, om der skal udarbejdes en mulighedserklæring og afholdes en samtale i forbindelse hermed. Denne beføjelse indgår i arbejdsgiverens ledelsesret, og derfor skal almindelige principper som f.eks. saglighed og proportionalitet iagttages, når arbejdsgiveren gør brug sin ledelsesret. Det indebærer, at der ikke kan indkaldes til samtale, hvis det må anses for sikkert, at medarbejderen ikke vil kunne varetage nogle arbejdsopgaver. Ved denne vurdering tages udgangspunkt i de oplysninger arbejdsgiveren er i besiddelse af, og der indrømmes arbejdsgiveren et vidt skøn. Konkret vurderede Højesteret, at arbejdsgiveren havde ret til at kræve samtalen afholdt for at få belyst, om medarbejderen trods sygdommen kunne varetage visse opgaver hjemmefra.

Højesteret anførte endvidere, at sygedagpengeloven ikke regulerer spørgsmålet om tilbageholdelse af løn ved uberettiget udeblivelse. Derfor måtte man i stedet afgøre spørgsmålet efter de almindelige ansættelsesretlige regler, hvorefter medarbejderen som funktionær har ret til løn under sygdom, men også pligt til at møde op til mulighedssamtalen. Da medarbejderen groft havde misligholdt sin pligt i ansættelsesforholdet fastslog Højesteret, at arbejdsgiveren allerede d. 13. oktober kunne have ophævet ansættelsesforholdet, og dermed var tilbageholdelsen af lønnen også berettiget som en mildere reaktion end ophævelse.

Højesteret konkluderede endvidere, at arbejdsgiveren var berettiget til at ophæve ansættelsesforholdet med virkning fra d. 24. november som følge af udeblivelserne. Arbejdsgiveren havde altså ikke fortabt sin ret til bortvisning d. 24., fordi arbejdsgiveren tidligere havde valgt en mindre indgribende sanktion overfor samme misligholdelse.  

Mazanti-Andersen bemærker og anbefaler
Det kan af dommen udledes, at det efter omstændighederne kan være berettiget at bortvise en medarbejder i en situation, hvor medarbejderen gentagne gange nægter at deltage i en mulighedssamtale. I den forbindelse vil det være afgørende, at virksomheden kan bevise, dels at medarbejderen er indkaldt med rimeligt varsel, og dels at medarbejderen også er gjort opmærksom på, at udeblivelse kan have ansættelsesretlige konsekvenser. Endvidere kan det anbefales at gøre medarbejderen opmærksom på, at samtalen kan afholdes telefonisk, hvis medarbejderen pga. sygdommen ikke kan deltage i et fysisk møde. Rimeligt varsel kan være nogle få dage.

Virksomheden har via ledelsesretten et vidt skøn, når det skal vurderes, om det giver mening at afholde en samtale om en mulighedserklæring. Har arbejdsgiveren ikke kendskab til medarbejderens sygdom og helbredsmæssige forhold, hvilket arbejdsgiveren jo ikke må udspørge medarbejderen om, vil det næppe blive anset for usagligt at kræve en mulighedssamtale. I den forbindelse skal det erindres, at en medarbejder generelt har pligt til at stille en evt. restarbejdsevne til rådighed for virksomheden, herunder pligt til at oplyse, om vedkommende er i stand til at løse visse arbejdsopgaver. Oplyser medarbejderen ikke dette på eget initiativ, må arbejdsgiveren gerne spørge, om der er arbejdsopgaver, som medarbejderen kan klare trods sygdommen.

Sygedagpengeloven fastslår, at hvis medarbejderen uberettiget udebliver fra en mulighedssamtale, bortfalder medarbejderens ret til sygedagpenge fra og med den dag, hvor medarbejderen skulle have deltaget i mulighedssamtalen. Hvis arbejdsgiveren betaler fuld løn under sygdom, får det den konsekvens, at arbejdsgiveren mister retten til sygedagpengerefusion, da denne ret afledes af medarbejderens ret. Sygedagpengeloven tager derimod ikke stilling til, om man som arbejdsgiver kan tilbageholde løn eller anvende andre ansættelsesretlige konsekvenser over for en medarbejder, hvis denne ikke deltager i mulighedssamtalen og ikke har lovligt forfald. Det er en konkret ansættelsesretlig vurdering, der skal foretages efter de regler, der er gældende i ansættelsesforholdet. Lovligt forfald kan dokumenteres ved en lægeerklæring, såfremt lægen vurderer, at medarbejderen hverken kan deltage fysisk eller telefonisk. I den forbindelse skal man være opmærksom på, at en lægeerklæring for selve sygemeldingen ikke nødvendigvis dokumenterer, at medarbejderen også har lovligt forfald i forhold til at deltage i mulighedssamtalen.

Vil du vide mere?

Har du spørgsmål til ovenstående eller til andre ansættelsesretlige problemstillinger, er du altid velkommen til at kontakte vores specialistteam inden for ansættelsesret. Kontakt: