COVID-19: Force majeure

Coronavirus (covid-19) spreder sig hastigt i øjeblikket og har blandt andet resulteret i udgangsforbud, forsamlingsrestriktion, karantæner, og ind- og udrejseforbud m.v. verden over.

Danske virksomheder oplever som følge heraf i stigende grad problemer med udeblevne leverancer, projekter der sættes i bero eller andre forhold, der gør det vanskeligt at overholde kontraktuelle forpligtelser.

Spørgsmålet er derfor, om udbruddet af covid-19 og følgevirkningerne heraf kan karakteriseres som ”force majeure”, der efter omstændigheder kan medføre ansvarsfrihed.

I nyhedsbrevet gennemgår vi begrebet ”force majeure” og betingelserne for, at der foreligger en force majeure-begivenhed i lyset af covid-19. Nederst i nyhedsbrevet har vi desuden udarbejdet en mini-guide til håndtering af force majeure.

Begrebet ”force majeure”

Ved ”force majeure” forstås i dansk ret almindeligvis en udefrakommende ekstraordinær begivenhed, som en aftalepart ikke er herre over, og som den berørte aftalepart, hverken kunne forudse, forhindre eller overkomme og som hindrer opfyldelsen af parternes aftalen.

Begrebet omfatter som udgangspunkt blandt andet usædvanlige naturbegivenheder, krig, strejker og lock-out, indførselsforbud og blokade m.v. Ved usædvanlige naturbegivenheder forstår eksempelvis enkeltstående hændelser af ekstraordinær art.

De oplistede forhold er eksempler, og andre forhold kan efter omstændighederne udgøre force majeure. Mange aftaler indeholder en force majeure-bestemmelse, hvis indhold har stor betydning for, om der i den konkrete situation foreligger force majeure.

Generelt skal der ganske meget til, før en begivenhed kan betegnes som force majeure – men også dette afhænger af indholdet af den konkrete aftale.

Force majeure og covid-19

Det er et grundlæggende udgangspunkt i dansk ret, at parterne i en aftale skal overholde den indgående aftale. Hvis en part ikke overholder sine forpligtelser i overensstemmelse med aftalen, kan den anden part almindeligvis gøre misligholdelsesbeføjelser gældende. Det gælder f.eks. forsinket eller manglende opfyldelse af en aftale.

En undtagelse hertil er force majeure, men spørgsmålet er, om covid-19 og følgerne heraf kan karakteriseres som force majeure. Svaret afhænger i høj grad af det konkrete aftaleforhold.  

Hvis aftalen indeholder en force majeure-bestemmelse, beror svaret på en specifik vurdering af bestemmelsens ordlyd. Adgangen til at påberåbe sig force majeure kan konkret være lempet eller skærpet. Eksempelvis kan det være angivet, at force majeure omfatter epidemier og/eller pandemier eller pålæg fra offentlige myndigheder.

Hvis aftalen derimod ikke indeholder en force majeure-bestemmelse, bør aftalens lovvalg først og fremmest undersøges og afdækkes.

Efter dansk ret er force majeure en generel retsnorm, der som udgangspunkt gælder, selv om den pågældende aftale ikke indeholder en særskilt regulering af force majeure. Dette er dog ikke gældende for alle jurisdiktioner.

Hvis aftalen ikke indeholder en særskilt regulering af force majeure, er der som udgangspunkt tre betingelser som skal være opfyldt, for at der foreligger force majeure:

1. Det er for det første en betingelse, at opfyldelse af aftalen er umulig. Som aftalepart har man derfor en forpligtelse at afsøge alle mulige og tilgængelige måder at opfylde aftalen på. Det forhold, at udbruddet af covid-19 har gjort det mere besværligt eller byrdefuldt at overholde aftalen, eller aftalen ligefrem er blevet tabsgivende for virksomheden, medfører ikke nødvendigvis, at det er umuligt at overholde aftalen.

2. For det andet er det en betingelse, at virksomheden på tidspunktet for aftalens indgåelse ikke kunne forudse, at udbruddet af covid-19 og følgerne heraf ville forhindre opfyldelse af den pågældende aftale. Tidspunktet for aftalens indgåelse vil således være af betydning for vurderingen af, om udbruddet af covid-19 kan anses for påregneligt.
   
   Såfremt aftalen er indgået før WHO’s officielle erklæring af covid-19 som en international sundhedskrise og forud for de stadigt skærpede tiltag for at stoppe smittespredningen, er der større sandsynlighed for, at betingelsen kan anses for opfyldt.

3. Det er for det tredje en betingelse, at man iagttager sin loyale underretningspligt. Det er som udgangspunkt en betingelse, at den part, der vil påberåbe sig force majeure loyalt underretter sin medkontrahent(er) herom, da ansvarsfriheden efter dansk ret almindeligvis er betinget heraf. Manglende iagttagelse af underretningspligt kan medføre, at retten til at påberåbe sig force majeure helt bortfalder.
   
   Det er i denne forbindelse vigtigt at undersøge den pågældendes aftales nærmere formkrav til og frister for en sådan underretning.

Det er under alle omstændigheder vigtigt at være opmærksom på, at der i hvert enkelt tilfælde skal foretages grundig vurdering af, om covid-19 konkret udgør force majeure, da påberåbelse af force majeure er forbundet med en (vis) standpunktsrisiko.

Særligt om internationale kontrakter

Mens force majeure er en generel retsnorm i aftaler, der er underlagt dansk ret, er dette ikke altid tilfældet, hvis aftalen er underlagt en anden jurisdiktion.

Dette gælder blandt andet lande som Storbritannien og USA, hvor der ikke gælder en generel force majeure-doktrin, og hvor force majeure alene kan påberåbes, hvis dette er særskilt reguleret i den pågældende aftale.

Det er derfor altid vigtigt at afdække kontraktens lovvalg og være opmærksom på implikationerne heraf. 

Hardship-og MAC-klausuler

Uforudsete og atypiske omstændigheder kan også være reguleret af andre typer bestemmelser end force majeure-bestemmelser. Dette gælder eksempelvis såkaldte hardship- eller MAC-klausuler, der særligt finder anvendelse i internationale kontraktforhold og M&A-transaktioner.

Mens force majeure-bestemmelser er kendetegnet ved, at det foreligger en opfyldelseshindring, anvendes hardship-klausuler typisk om tilfælde, hvor opfyldelse af aftalen fortsat er mulig, men hvor opfyldelse er blevet usædvanligt byrdefulde som følge af uforudsete begivenheder uden for parternes kontrol. Oftest indebærer hardship-klausuler en pligt for parterne om at genforhandle eller til lade tredjemand (f.eks. voldgift) træffer beslutning om en modifikation af aftalen.

MAC-klausuler finder typisk anvendelse i forbindelse med aftaler om køb og salg af virksomheder m.v., og giver køber ret til at træde tilbage fra aftalen, hvis der opstår væsentlige negative ændringer (material adverse change - MAC) i den handlede virksomhed, dennes forretningsgrundlag eller markedsforholdene i øvrigt, afhængigt af den konkrete klausul.

Overvej derfor også om sådanne klausuler eventuelt kan anvendes som et alternativ til påberåbelse af force majeure.

Mini-guide

Covid-19 giver i øjeblikket anledning til en række overvejelser om, hvordan man som aftalepart skal forholde sig til udeblevne leverancer, projekter, der sættes i bero og andre forhold, der gør det vanskeligt at overholde kontraktuelle forpligtelser. Som fremhævet ovenfor vil vurderingen af, om der foreligger force majeure i lyset af udbruddet af covid-19 altid være en konkret vurdering.

Vi anbefaler, at man generelt overvejer følgende:

• Overvej om virksomheden har kontraktuelle forpligtelser mv., som kan blive berørt af udbruddet af covid-19 og følgerne heraf, og om den forventede problemstilling kan afhjælpes/håndteres ved en pro-aktiv indsats,
  
  
• Undersøg om aftalen indeholder en force majeure-bestemmelse, hardship-klausul eller lign. Hvis ja, undersøg ordlyden og indholdet af den konkrete bestemmelse,
  
  
• Indeholder aftalen ikke en force majeure-bestemmelse, bør det i særlig høj grad undersøges, hvilken jurisdiktion aftalen er underlagt, og hvilken force-majeure doktrin, der eventuelt gælder i den pågældende jurisdiktion,
  
  
• Overvej om udbruddet af covid-19 forhindrer opfyldelse af aftalen eller om aftalen kan opfyldes på anden vis. Overvej i denne forbindelse også aftalens bestemmelser om frister og eventuelle mulighed for udskydelse/fristforlængelse,
  
  
• Overvej hvornår aftalen er indgået og om parterne på tidspunktet kunne forudse, at udbruddet af covid-19 ville forhindre opfyldelse af aftalen, herunder om aftalen er indgået før eller efter udbruddet af covid-19,
  
  
• Overvej om medkontrahenter er blevet loyalt underrettet om (forventet) forsinket- og/eller manglende opfyldelse af aftalen som følge af force majeure.

Vi anbefaler desuden, at det overvejes, om der fremadrettet er behov for at gennemgå standardaftaler, herunder om håndtering af force majeure bør ændres til f.eks. til at omfatte epidemier, lock-downs og internationale sundhedskriser. Sådanne ændringer kræver dog nøje overvejelse og hos Mazanti står vores specialister naturligvis klar til at hjælpe.

Henvendelse kan ske til:

Niels Walther-Rasmussen, advokat, partner
Telefon +45 3319 3722
Mobil +45 4010 0151
e-mail: nwr@mazanti.dk

Jens Ahrendt, advokat, partner
Telefon +45 3319 3756
Mobil +45 4036 0536
e-mail: ja@mazanti.dk

Mette-Marie Uggerhøj, advokat
Telefon +45 3319 3703
Mobil +45 5219 8095
e-mail: mmu@mazanti.dk

Dette nyhedsbrev udgør ikke, og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Mazanti-Andersen Korsø Jensen påtager sig intet ansvar for skade eller tab, der direkte eller indirekte kan henføres til anvendelse af nyhedsbreve.