Faldgrube ved ansættelse af medarbejdere i fleksjobordning

Vestre Landsret har den 23. marts 2023 afsagt en kendelse om pension og godtgørelse til en fleksjobansat, der var opsagt i strid med forskelsbehandlingsloven. Dommen er god at tage ved lære af, og denne artikel er derfor relevant for virksomheder, der beskæftiger fleksjobansatte.

Sagen kort
En medarbejder, A, blev i 2017 fleksjobansat i en ikke-overenskomstdækket virksomhed. Den 6. november 2019 ansatte virksomheden en yderligere medarbejder, H, og den 18. november 2019 opsagde virksomheden medarbejder A. Landsretten fandt, at denne opsigelse var i strid med forskelsbehandlingsloven, og A havde derfor krav på en godtgørelse. Spørgsmålet for Landsretten var blandt andet, hvorvidt A havde krav på pension, samt hvordan godtgørelsen efter forskelsbehandlingsloven skulle udmåles.

Overenskomstmæssige vilkår og begrænset aftalefrihed
Det fremgår af lov om aktiv beskæftigelsespolitik, at virksomheder, der ikke har overenskomst, skal tage udgangspunkt i en relevant sammenlignelig overenskomst med hensyn til løn og øvrige arbejdsvilkår. Hvis der findes en relevant sammenlignelig overenskomst på det område, hvor fleksjobberen ansættes, skal der således tages udgangspunkt i denne. Der var i sagen enighed om, at det sammenlignelige område var Funktionæroverenskomsten, som blandt andet indeholder bestemmelser om pension.

Når der tages udgangspunkt i en relevant overenskomst, skal man dog ikke i ansættelsesaftalen nødvendigvis følge alle bestemmelserne i overenskomsten. Der kan være områder, som overenskomsten ikke regulerer, eller ikke er egnet til at regulere, hvorfor overenskomsten i disse situationer kan fraviges ved aftale. Fravigelser skal dog have til formål at sikre, at aflønningen af den fleksjobansatte afspejler den ansattes arbejdsevne, og fravigelsen skal være nødvendig herfor. Derudover er det en betingelse, at en fravigelse af overenskomsten fremgår af en klar aftale.

Virksomheden mente, at det var aftalt at fravige overenskomstens bestemmelser om pension, mod at A i stedet fik en forhøjet timeløn, således at pensionen skulle betragtes som indeholdt i lønnen.

Landsretten afviste, at kriterierne for at fravige overenskomsten var opfyldt. Konkret lagde Landsretten vægt på, at A’s arbejdseffektivitet i henhold til kontrakten var 100 %, og det havde derfor ikke været nødvendigt at fravige pensionsbestemmelserne for at sikre, at der blev fastsat en løn, som var i overensstemmelse med A’s arbejdsevne. Virksomheden blev derfor dømt til at efterbetale pension for hele ansættelsesperioden.

Opsigelse i strid med forskelsbehandlingsloven
Opsigelsen af A var af virksomheden begrundet i omstrukturering og deraf stillingsnedlæggelse. A var på tidspunktet for opsigelsen ansat ti timer om ugen. I samme periode blev H’s timeantal øget fra syv til 21 timer om ugen. På den baggrund fandt retten, at der var påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at A ved opsigelsen havde været udsat for forskelsbehandling.

Virksomheden havde herefter bevisbyrden for, at opsigelsen var rimeligt begrundet i virksomhedens forhold. Virksomheden gjorde gældende, at A ikke ville være kompetent, egnet og disponibel til at varetage de arbejdsopgaver, som H varetog. Virksomheden henviste til, at der var tale om en stilling på 20 timer pr. uge, og at A grundet sin sygdom ikke kunne arbejde mere end ti timer. A var ifølge virksomheden heller ikke kompetent, da hun ikke havde en kosmetologuddannelse, hvilket H havde. Efter nedlæggelsen af A’s stilling, var det ifølge virksomheden et krav, at alle, der bestred de resterende stillinger var kosmetologuddannede. Virksomheden gjorde gældende, at det ikke var muligt at omplacere A.

Retten lagde til grund, at A primært arbejdede på lageret, og lagerarbejdet forudsatte ikke en særlig uddannelse. Da H efter opsigelsen af A varetog opgaverne på lageret, lagde retten til grund, at der fortsat havde været opgaver til A. Virksomheden havde ikke i tilstrækkelig grad undersøgt, hvorvidt A fortsat kunne bevare sin ansættelse, evt. med et nedsat timeantal, hvilket var et brud på virksomhedens tilpasningsforpligtelse. På baggrund heraf konkluderede retten, at virksomheden havde handlet i strid med forskelsbehandlingsloven, og A havde derfor krav på godtgørelse.

Godtgørelsesniveau for fleksjobbere
Når en arbejdsgiver idømmes en godtgørelse for usaglig opsigelse eller opsigelse i strid med diskriminationslovgivningen, fastsættes godtgørelsen typisk til et beløb svarende til et antal månedslønninger. Ved udmålingen af godtgørelsen var spørgsmålet, hvorvidt godtgørelsen skulle udmåles efter den overenskomstmæssige løn for en fuldtidsansat, den faktiske løn tillagt fleksløntilskud eller kun den faktisk udbetalte månedsløn fra arbejdsgiveren.

Problemstillingen er skabt i kølvandet på ændringen af fleksjobordningen. Den 1. januar 2013 trådte den ”nye” fleksjobordning i kraft, hvorefter arbejdsgiveren alene skal betale løn for de timer, som den fleksjobansatte er på arbejde. Den fleksjobansatte kompenseres herefter af kommunen, der yder et fleksløntilskud direkte til den fleksjobansatte, og ikke til virksomheden. I den gamle fleksjobordning betalte arbejdsgiveren løn svarende til fuld tid, hvorefter arbejdsgiveren modtog et kommunalt tilskud.

Denne lovændring angav ikke, hvordan den ”nye” lønmodel påvirkede udmåling af godtgørelse ved opsigelser i strid med loven. Hidtil var udmålingen sket efter den fleksjobansattes udbetalte løn – dvs. inklusiv det kommunale løntilskud. For fleksjobbere på den ”nye” ordning er der imidlertid stor forskel på, om godtgørelsen fastsættes på grundlag af den faktisk udbetalte løn (uden flekstilskud), eller om godtgørelsen udmåles med udgangspunkt i månedslønnen med tillæg af flekstilskuddet. I den pågældende sag udgjorde den overenskomstmæssige løn kr. 7.364,26 månedligt, mens flekstilskuddet udgjorde kr. 18.701,00.

Landsretten fandt, at godtgørelsen, efter karakteren af ansættelsesforholdet og i overensstemmelse med den hidtidige praksis, skulle fastsættes med udgangspunkt i virksomhedens reelle lønudgift i ansættelsesforholdet. Fleksløntilskuddet fra kommunen skulle således ikke medregnes i godtgørelsen.

Mazanti-Andersen bemærker
I praksis opleves det ofte, at virksomheder, som ikke er omfattet af en overenskomst, og derfor heller ikke har kendskab eller erfaring med overenskomstmæssige goder som fritvalgskonto og feriefridage, ikke er opmærksomme på reglerne om fleksjobansattes løn- og ansættelsesvilkår. Først ved ophør af den fleksjobansattes ansættelsesforhold bliver virksomheden mødt med store krav om betaling af disse overenskomstmæssige goder op til fem år tilbage i tiden, da ansættelsesretlige krav først forældes efter fem år. Såfremt det er virksomheden, der har opsagt den fleksjobansatte, rejses derudover ofte krav om godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven, fordi fleksjobberen næsten altid er omfattet af handicapbegrebet, og dermed risikerer virksomheden et godtgørelseskrav på mellem seks og 12 måneders løn, hvis ikke virksomheden kan bevise, at der ikke er sket ulovlig forskelsbehandling.

Reglen om, at der ved ansættelse af en fleksjobber skal tages udgangspunkt i en sammenlignelig overenskomst betyder, at arbejdsgiveren har pligt til at gøre medarbejderen bekendt med, hvilken overenskomst der tages udgangspunkt i ved indgåelsen af fleksjobaftalen, så medarbejderen kan forholde sig til eventuelle fravigelser. Herefter har parterne mulighed for i begrænset omfang at aftale konkrete fravigelser af overenskomsten.

Har virksomheden imidlertid ikke nævnt den sammenlignelige overenskomst i ansættelsesaftalen, er det i praksis umuligt at bevise, at der er indgået aftale om at fravige overenskomsten. På samme måde er det et problem, hvis arbejdsgiveren ikke har været opmærksom på, at der kun kan aftales fravigelser, hvis det er nødvendigt for at fastsætte en løn, der er i overensstemmelse med den ansattes arbejdsevne i fleksjobbet. I så fald kan selv den klareste aftale blive tilsidesat af domstolene, og arbejdsgiveren kan blive dømt til at efterbetale fritvalg, feriefridage og pension i henhold til overenskomsten. Virksomheden ville muligvis have aftalt en anden løn, såfremt man havde været bekendt med omkostningen til disse goder, men det er altid arbejdsgiveren, som bærer risikoen for, at denne forudsætning svigter.  

Uklar landsretspraksis i relation til beregningsgrundlaget for godtgørelser
Resultatet for så vidt angår udmålingen af godtgørelsen stemmer med andre landsretsdomme, som med samme begrundelse mente, at godtgørelsen kun skulle udmåles på grundlag af den faktiske løn. Kun seks dage senere – den 29. marts 2023 - kom Vestre Landsret i en anden sag imidlertid frem til det modsatte resultat. Retten fastslog, at både lønnen og det kommunale fleksløntilskud skulle indgå i opgørelse af den månedsløn, som godtgørelsen udmåles efter. Begrundelsen var, at det harmonerede bedst med den udmålingspraksis, der gjaldt for godtgørelser til ansatte omfattet af den tidligere fleksjobordning samt lovgivers intention.

Pt. er der derfor modstridende domme om udmålingen af godtgørelser til fleksjobansatte på den ”nye” ordning, hvilket har skabt usikkerhed om retstilstanden. Da Procesbevillingsnævnet har tilladt anke af tre af sagerne, er det nu op til Højesteret at afgøre, hvordan udmåling af godtgørelser til fleksjobansatte skal ske.

Nyheden er baseret på Vestre Landsrets kendelse af 23. marts 2023 i sag BS-15264/2021-VLR.

Vil du vide mere?

Har du spørgsmål til ovenstående eller til andre ansættelsesretlige problemstillinger, er du altid velkommen til at kontakte vores specialistteam inden for ansættelsesret.