Indlæg af Philip S. Thorsen, bragt i Børsen den 21. juni 2020.
Corona som katalysator for virksomheders brug af
mediation
Nedlukningen i Danmark fra medio marts har påvirket mange dele af erhvervslivet, herunder erhvervslivets tvister. I mange andre europæiske lande opretholdt domstolene i samme periode en række af funktionerne ved hjælp af AV-løsninger med forelæggelse, afhøringer og advokaternes procedure uden fysisk fremmøde. Mange forsvarsadvokater fandt det retssikkerhedsmæssigt betænkeligt, hvis afgørende bevisvurderinger skulle foretages på baggrund af vidneforklaringer afgivet på videoopkald, mens der måske i de civile sager har været bedre erfaringer, herunder f.eks. i Finland, hvor man overvejer at fortsætte med muligheden for digitale retsmøder i de civile sager.
I Danmark har vi for flere år siden digitaliseret retssagernes forberedelse med systemet minretssag.dk. Efter de sædvanlige børnesygdomme nu er overstået, er det den gængse opfattelse, at sagernes forberedelse er blevet lettet via denne digitale løsning som i europæisk sammenhæng er ret unik, og som tjener til inspiration for domsstolssystemer i mange andre lande.
Selvom vores sagsforberedelse er blevet digitaliseret, har vi dog ikke i den danske retsplejelov hjemmel til at gennemføre hovedforhandlinger fuldt elektronisk. Det er stadig nødvendigt for hovedaktørerne at møde fysisk op i retten, selvom enkelte afhøringer i undtagelsestilfælde kan foretages via et videolink. Under Corona-nedlukningen har Højesteret i nogle sager anmodet om skriftlige procedurer fra advokaterne, hvorefter sagerne er afgjort skriftligt, men altså ikke på digitalt grundlag.
Efter flere måneders nedlukning er det klart, at domstolenes sagspukkel er vokset yderligere. Erhvervslivets civile sager kommer ikke forrest i køen, når der skal berammes hovedforhandlinger, og selvom de enkelte retter udviser stor fleksibilitet bl.a. med udvidet åbningstider, er det et faktum, at lange berammelsestider i erhvervssagerne er blevet endnu længere.
Store omkostninger for virksomheder
Når en virksomhed er involveret i en retssag er det normalt forbundet med både store omkostninger, usikkerhed om udfaldet, og distraktion i forhold til kerneforretningen i mange år. Som advokater anbefaler vi derfor, at både rets- og voldgiftssager, når det er muligt, søges undgået ved forlig, når sagen begynder og undervejs, mens sagen verserer, hvis der opstår naturlige vinduer for dette.
Normalt foregår sådanne forhandlinger oftest direkte mellem parterne og typisk via deres advokater. Advokaterne er trænede i dette, og selvom vi er konkurrenter, kender man ofte hinanden og fortrolighed respekteres, hvilket muliggør en forholdsvis åben drøftelse af muligheder og jævnligt også en gensidig anerkendelse af parternes respektive svage og stærke positioner i den givne situation. I USA er det udgangspunktet, at stort set alle søgsmål inden for erhvervslivet ender med et forlig, simpelthen fordi omkostningerne er så høje og udsigten til, at det måske er en tilfældig jury, som skal afgøre en kompliceret erhvervssag, kan skræmme begge parter. Det er derfor ikke overraskende, at mediation som forligsmetode har sin oprindelse i USA, hvor det også har vundet langt større indpas i erhvervslivet, end det endnu har gjort i Danmark.
Hjælp til at finde en løsning
Alle med erfaringer med mediation er fortalere for, at erhvervslivet og vi advokater med proceserfaring i højere grad anvender mediation i forsøget på at finde forlig i både rets- og voldgiftssager. Det er åbenbart, at det kan være en fordel i enhver tvist at have en uvildig mægler eller facilitator med til at hjælpe parterne med at finde løsninger. Det er vigtigt her at understrege, at mediatoren ikke skal hjælpe parterne med at finde den rigtige juridiske løsning på deres slagsmål, men at finde den rigtige kommercielle løsning på deres uenigheder. Mediatoren er normalt advokat eller dommer, men forholder sig ikke til, hvilken part, der har juridisk ret, men har alene fokus på at hjælpe parterne med selv at afsøge mulighederne for at finde en mindelig løsning på uenigheden.
Det er interessant at notere, at der nok er en del fordomme mod mediation som en proces, der har med følelsesbetonede konflikter at gøre f.eks. inden for familierettens område. Det er efter min opfattelse ikke en saglig indvending, men man må til gengæld erkende, at en overraskende høj andel af selv meget store erhvervssager har et element af emotionelle forhold. Virksomheder der er blevet skuffet over andre virksomheders tillidsbrud, opfattelsen af at oplysninger blev tilbageholdt, ledere der blev uenige om strategier, nære samarbejder der efter årtier opportunistisk blev brudt, m.v. Ikke mindst i sådanne sager kan mediationsprocessen være et godt instrument til at få italesat de frustrationer, der også kan ligge til grund for en i øvrigt juridisk tvist mellem to virksomheder.
Ikke meget at tabe, men en del at vinde
Parterne kan altid aftale, at man vil forsøge at finde en løsning via mediaton. Dette kan foregå både før og under en rets- eller voldgiftssag. I retssagerne kan retten tilbyde at udpege en mediator, og inden for bygge og anlæg er det i dag indeholdt som et vilkår i standardkontrakterne, at parterne kan søge tvisten bilagt ved mediation. Mediationen kan normalt overstås på en dag, og alt hvad der kommer frem af materiale og tilkendegivelser under processen er fortroligt og kan ikke efterfølgende bruges af modparten, hvis mediationen ikke fører til en forligsaftale.
Intet er så skidt, at det ikke er godt for noget, så måske vil de forhøjede sagsbunker og frustrationen over endnu længere processer ved domstolene føre til, at flere virksomheder afsøger forligsmulighederne med mediation. Der ikke meget at tabe, men en del at vinde.
Har du spørgsmål til ovenstående eller brug for yderligere oplysninger, så kontakt:
Philip S. Thorsen, advokat (H), partner
E-mail: pst@mazanti.dk
Tlf.: +45 3319 3718